Por unanimidade, o Plenário do Cade
condenou um grupo de empresas e pessoas físicas envolvidas em um cartel de
revenda de combustíveis na região metropolitana de São Luís (MA). O caso foi
relatado pelo conselheiro João Paulo Resende. Ele ficou vencido pela maioria no
método de cálculo da multa, conforme voto-vista apresentado pelo conselheiro
Paulo Burnier.
A
análise do processo administrativo (PA
08700.002821/2014-09)
Com a mudança proposta por
Burnier e seguida por Alexandre Cordeiro e Gilvandro Vasconcelos de Araújo , os
valores de algumas multas para alguns tiveram um aumento significativo. O caso
foi investigado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão na Operação
Cronos. A conduta dos postos de combustível da grande São Luís também motivou a
abertura de uma Comissão Parlamentar de Inquérito na Assembleia Estadual do
Maranhão.
Os
conselheiros do Cade arquivaram o processo em relação à Petrobras Distribuidora
(BR), em linha contrária ao que foi defendido pela Superintendência-Geral, Procur
A líder de mercado foi
envolvida no processo com base em interceptações telefônicas que demonstravam
contato permanente com integrantes do cartel, mas não havia provas de que a BR
teria seguido as combinações de preços dos demais postos.
A base para a condenação dos
investigados foram não apenas interceptações telefônicas e documentos
apreendidos nas empresas, como também estudos técnicos da Agência Nacional do
Petróleo (ANP) e análises do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade.
Pesou na avaliação dos conselheiros, da forma como apontada pelo relator João
Paulo Resende, a falta de dados que mostrassem o engajamento direto da BR
Distribuidora na conduta de cartel.
Ao apresentar seu voto-vista
nesta quarta-feira, o conselheiro Paulo Burnier destacou que havia
“insuficiência de provas” capazes de justificar a condenação da BR
Distribuidora. “O único elemento probatório se relaciona à variação de preços
um mês depois”, assinalou. “É possível que tal elevação tenha se dado pela
entressafra da cana-de-açúcar.”
Dosimetria
A maior parte da retomada do
julgamento – iniciado no dia 3 de maio com o voto de João Paulo de Resende –
foi tomada por críticas da maioria ao uso de cálculos de vantagem auferida
usadas pelo relator e à defesa dos mesmos pela conselheira Cristiane Alkmin,
que acompanhou Resende na íntegra. A maioria considerou importante a realização
de cálculos, mas para subsidiar ações civis de reparação de danos. Ficou
decidida, ainda, a remessa dos autos para o Ministério Público Estadual do
Maranhão para que o órgão cumprisse esse objetivo.
Conceitualmente,
Burnier afirmou que a vantagem auferida possui “limitações” e “técnicas que
desaconselham” seu uso como único referencial para cálculo de penalidades. “O
montante que equipara multa à vantagem auferida seria juridicamente impossível”
diante dos oito incisos previstos no artigo 45 da Lei 12.529/2011, afirmou o
conselheiro, ecoando avaliação feita por Márcio de Oliveira Júnior no
Cartel de GLP do Pará (PA 08012.002568/2005-51). “Fixar multa a partir da
vantagem auferida equivaleria a declarar letra morta os demais incisos do
artigo 45.”
Burnier também citou voto de
Gilvandro Vasconcelos de Araújo no Requerimento de final 7053, no qual o
presidente-interino do Cade adverte sobre a possibilidade de subpunição de
cartéis que não tenham logrado vantagem pecuniária, mas prejudicaram o mercado.
O método de cáclulo da vantagem
auferida pelo relator João Paulo de Resende também foi alvo de críticas de
Burnier, que apontou o que seriam falhas em usar uma alíquota de 10% de
sobrepreço sobre o volume de combustível adquirido pelos postos durante o
período de duração do cartel (fevereiro a maio de 2011). A partir dos autos,
Burnier indicou sobrepreços de 12,48% na gasolina, de 6,04% e de 7,8% no
Diesel. Burnier usou a diferença nos aumentos do combustível entre a
distribuição e a revenda. “Temos por acaso que a média se aproxima dos 10%
sugeridos no voto do relator, mas poderiam ter sido muito maiores ou muito
menores”, disse Paulo Burnier.
O conselheiro também divergiu
da aplicação de multa no valor máximo previsto em lei para o sindicato dos
postos (Sindicomb-MA), porque “pode ensejar inconsistências e prejuízos na
política antitruste”, uma vez que a vantagem seria contada duas vezes, já que
as empresas que participam do sindicato também estavam envolvidas no cartel.
Nesse ponto, Burnier reduziu à metade, para 10%, a alíquota da multa aplicada
ao sindicato.
Com as mudanças, as multas
aprovadas pela maioria dos conselheiros foram de:
R$
2.425.489,09 para a T. Morais & Cia. Ltda.;
R$ 3.207.865,03 para a Revendedora de Petróleo Morais Ltda.;
R$ 1.785.865,03 para o Posto Lima Ltda.; e de
R$ 95.726,22 para o Sindicomb-MA.
As pessoas físicas receberam
multas de 2% do valor aplicado às empresas das quais participavam e Dileno
Tavares, de 3% – alíquota majorada por ser presidente do sindicato – os valores
não foram lidos pelo conselheiro durante a sessão de julgamento.
Debate
sobre vantagem auferida
Os conselheiros Alexandre
Cordeiro, Cristiane Alkmin e Gilvandro Araújo participaram de debate sobre
vantagem auferida com a apresentação de votos-vogais.
Após tecer considerações sobre
o papel sancionador e dissuasório da punição no direito administrativo,
Alexandre Cordeiro apresentou estudo sobre todos os casos em que houve
apresentação de votos relacionados ao cálculo de vantagem auferida. O
conselheiro constatou que não haveria padrão ou método único nas experiências já
realizadas no conselho até o momento. Ele justificou seu voto a partir dos
precedentes firmados por Márcio de Oliveira Júnior no Cartel do GLP do Pará.
“Os resultados [dos cálculos]
são ainda mais falhos do que os modelos econômicos são capazes de apurar,
porque precisam simplificar a conduta do cartel que pretende apurar, na vida
real, cartéis não são assim”, disse o conselheiro, acrescentando que o
arcabouço de provas contra cartéis se assemelha mais a um conjunto de fotos e
não um filme sobre a conduta.
Cordeiro citou, também, estudo
da OCDE de 2011 cujas conclusões apontam alto custo, ausência de rotinas
simples e automáticas e um “resultado final do cálculo inerentemente falho”,
como argumentos contra o uso de cálculos de vantagem auferida como principal
referência para multas do Cade.
A conselheira Cristiane Alkmin
defendeu as simplificações e uso de dados aproximados como uma prática
costumeira da economia e citou o PIB e índices de desemprego e inflação como
cálculos aproximados aceitos amplamente pela sociedade no planejamento de
políticas públicas e estratégias privadas.
“Vale destacar que os valores
resultaram em quantias bem maiores no voto-vista [de Burnier], demonstrando que
quando o cartel tem prazo menor que um ano, os valores exógenos resultam numa
multa proporcionalmente maior que o dano cometido”, criticou a conselheira. Ela
citou como exemplos:
A multa da Transóleo Comércio e
Serviços subiu de R$ 104 mil para R$ 1,346 milhão. Da T. Morais &
Cia. Ltda. de R$ 700 mil para R$ 2,4 milhões. Da Revendedora de Petróleo Morais
Ltda de R$ 150 mil para R$ 3,2 milhões.
O conselheiro Gilvandro
Vasconcelos de Araújo defendeu o máximo de “acurácia” na definição das multas e
que o Cade evite multas excessivas e questionáveis. Ele afirmou que o uso de
estimativas eleva os questionamentos sobre o método usado pela autarquia para
definir a punição. “A gente pode enfraquecer uma política, quanto maior for o
número de variáveis de justificativas do ato administrativo”, afirmou.
“Aquele mantra que existe, de
que não está nos autos não está no mundo, deve ser utilizado no momento de
quantificar as penas com duas premissas: o que há de concreto deve ser usado e
o que não há não pode de forma alguma ser especulado”, afirmou o
presidente-interino do Cade. A política de defesa da Concorrência não se inicia
ou se exaure nas decisões do Conselha, passa por (…) grau de satisfação com a
prova principalmente no poder Judiciário, do contrário podemos estar formando
um sistema autista, que se satisfaça a ele próprio mas que não conversa com os
demais intervenientes.”
Gilvandro Araújo disse que
sente falta de menções a outras punições previstas na Lei de Defesa da
Concorrência, como proibição de participar de licitações, de obtenção de
financiamentos em bancos oficiais, cisão da pessoa jurídica, no momento em que
o Cade define as penas. “Vamos abstrair essa lógica de plexo punitivo para se
calcar no quantitativo da multa?”, questionou.